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Incrementar penas por facturar operaciones inexistentes es insuficiente

22 abril, 2019

Entrevistamos al doctor Jesús Agustín Celorio Vela, director general del Centro Mexicano de Estudios en lo Penal Tributario (CMEPT), para conocer mejor los cambios al Código Fiscal de la Federación (CFF) que fueron aprobados por los legisladores. Aquí te presentamos parte de lo que nos platicó.

Incrementar penas por facturar operaciones inexistentes es insuficiente
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La Cámara de Diputados recientemente aprobó los cambios al Código Fiscal de la Federación (CFF) con los que se incrementará la pena mínima para las personas que expidan o vendan comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.

Se trata de la aprobación del dictamen a la minuta que reforma la fracción III del artículo 113 y adiciona un artículo 113 Bis al CFF, con el que se buscará desincentivar la comisión del delito de emisión de facturas falsas o que amparan operaciones inexistentes.

Sin embargo, la legislación ya contemplaba sanciones desde antes de esta reforma, lo que nos lleva a preguntar si realmente servirán de algo los cambios aprobados en el Congreso de la Unión.

¿Qué cambiará con la reforma?

De acuerdo con el doctor Jesús Agustín Celorio Vela, director general del Centro Mexicano de Estudios en lo Penal Tributario (CMEPT), lo primero que se puede observar es que los cambios establecen una distinción entre las penas de prisión que aplicarán a las empresa que facturan iperaciones simuladas (Efos), de las que se impondrán a las empresas que deducen operaciones simuladas (Edos).

Para el que compra o adquiere los comprobantes que amparan operaciones inexistentes (Edos) se queda la sanción de tres meses a seis años de prisión, que fue establecida desde el 1 de enero del 2014 en la fracción III del artículo 113 del CFF. Actualmente, la fracción mencionada también incluye a las personas que expiden y enajenan dichos comprobantes, pero con el cambio aprobado serán eliminados de la redacción.

Mientras tanto, el artículo 113 Bis que se adicionará al CFF, impone una sanción de tres a seis años de prisión al que expida o enajene comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.

Eso significa que se buscará sancionar con mayor rigor al que expida o enajene comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, que al que los adquiera y use para efectos fiscales.

Procedimientos para los Efos y Edos

Para entender un poco mejor los cambios, Celorio Vela recordó que el artículo 69-B del CFF, que entró en vigor el 1 de enero del 2014, plantea un “procedimiento de determinación presuntiva de operaciones inexistentes” aplicable a quienes expidan las facturas, y el “procedimiento de declaratoria de nulidad con efectos generales de los comprobantes fiscales”, para los que las adquieran.

El primer procedimiento está regulado por los primeros cuatro párrafos del artículo 69-B, que inicia cuando la autoridad presume que el contribuyente está expidiendo comprobantes que amparan operaciones inexistentes, y el segundo procedimiento está detallado en los párrafos quinto y sexto del mismo artículo.

En el Centro Mexicano de Estudios en lo Penal Tributario (CMEPT) desarrollaron un observatorio de las operaciones inexistentes de los comprobantes fiscales, en el que estudian distintas variables para analizar el problema en México.

El observatorio permite al CMEPT saber en qué lugares del país es donde la autoridad está detectando más empresas pantalla o fantasma, que son las que expiden las facturas que amparan las operaciones inexistentes, pero no sólo se trata de personas morales, sino también de personas físicas.

EFOS detectados por la autoridad

De acuerdo con el observatorio, el SAT descubrió a 9 mil 986 presuntos contribuyentes que facturan operaciones simuladas desde enero de 2014 a la fecha, de los cuales 8 mil 064 quedaron inscritos en las listas negras de forma definitiva, lo que quiere decir que son empresas o personas físicas que no han podido desvirtuar la presuntiva de que facturan ese tipo de operaciones.

De ese universo de casi 10,000 contribuyentes, Celorio Vela aclaró que muchos han hecho uso del derecho de defensa efectiva después de la determinación administrativa, lo que significa que impugnaron la resolución con la que la autoridad fiscal determinó en forma definitiva que se trata de empresas que facturan operaciones simuladas.

El especialista dice que el derecho de defensa efectiva va desde la posibilidad de interponer un recurso de revocación, pasando por un juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA), un amparo directo ante los tribunales colegiados, hasta la posibilidad de interponer una revisión de amparo directo ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).

Problema 1: Ausencia de resoluciones firmes para la acción penal

Eso significa que a pesar de que la autoridad determine en forma definitiva a las personas morales o personas físicas como Efos, esos contribuyentes pueden seguirse defendiendo sin que la resolución quede pactada en forma definitiva al ser susceptible de impugnarse.

Celorio Vela explicó que eso genera la ausencia de un procedimiento básico o un criterio de posibilidad de ejercicio de acción penal, lo que significa que se puede alegar por parte del contribuyente que la determinación no ha quedado en forma firme, o como se dice en el argot jurídico: que se encuentra sub júdice (pendiente de resolución judicial).

Si se denunciara a un EDO porque adquirió comprobantes de un contribuyente que fue determinado en forma definitiva como EFO, pero éste impugnó esa resolución, estaríamos en presencia de un requisito de procedibilidad penal que no se está cumpliendo: la firmeza de la resolución, que es una condición legal necesaria para iniciar una averiguación previa y en su caso, ejercitar la acción penal en contra del probable responsable de un delito.

Por lo tanto, aunque la autoridad denunciara al contribuyente, la Fiscalía General de la República (FGR) no podría continuar con los trámites una vez que haya sido presentada la denuncia, por la ausencia de este requisito de procedibilidad, que es la resolución firme.

Problema 2: Deficiencia de política criminal tributaria

Celorio Vela también considera que al cambiar el CFF se incurrió en una deficiencia de política criminal tributaria, porque se sanciona con una pena mayor al que expide la factura que al que le da uso, que es quien verdaderamente está defraudando al fisco.

Para explicar su punto, el especialista expuso la siguiente analogía: el que vende la factura es como el cómplice que le proporciona la pistola a un asesino. El que mata es el que priva de la vida, que en este caso sería el que compra la factura, la usa en su contabilidad, presenta sus declaraciones, reduce su base tributaria y deja de pagar impuestos.

“No es posible que quien adquiera la factura y deja de pagar impuestos a la autoridad le den una pena mínima de entre tres meses y seis años; al cómplice que le dio la factura, que sería como quien proporciona el arma al asesino, le dan una pena de tres a seis años de prisión”, expresó.

El director general del Centro Mexicano de Estudios en lo Penal Tributario (CMEPT) dice que una adecuada política criminal debería imponer una pena mayor para el que compra la factura, porque es el que al final causa el daño al fisco federal, cuando deduce los conceptos o acredita el impuesto al valor agregado (IVA) resultante de esas facturas, y es el verdadero defraudador fiscal.

Problema 3: El efecto cucaracha

Celorio Vela considera que otro reto que enfrentan las autoridades fiscales, para frenar la facturación de operaciones inexistentes, es el síndrome de la cucaracha de las empresas pantalla o fantasma, porque matan a una y salen 10, matan a 10 y salen 100, matan a 100 y salen mil o miles de cucarachas.

Eso pasa con las empresas pantalla o fantasma en nuestro país, que son constituidas para generar defraudación fiscal a través de la venta de facturas falsas. El especialista dice que en términos reales, las empresas que desde su origen fueron creadas para delinquir representan casi el 80% de los contribuyentes que expiden estas facturas falsas o que amparan operaciones inexistentes.

En el CMEPT dicen que las sanciones benefician al combate de la defraudación fiscal, pero no son suficiente. Es indispensable generar esquemas para evitar la constitución de empresas pantalla o fantasma, que son aquellas en las que los socios son prestanombres y cuyos domicilios fiscales no cubren los requisitos que marca la ley tributaria.

¿Servirá el incremento de la pena por facturar operaciones inexistentes?

Por eso, el Centro Mexicano de Estudios en lo Penal Tributario (CMEPT) considera que el problema de la compraventa de facturas no se resuelve de fondo al imponer sanciones de tres a seis años a quien expida o enajene comprobantes fiscales, o que se separe y que se deje de tres meses a seis años la pena para quien adquiera los comprobantes fiscales falsos.

Para combatir la facturación de operaciones inexistentes, Celorio Vela dice que se tiene que emprender una cruzada para evitar que se sigan constituyendo empresas pantalla o fantasma.

La propuesta de director general del CMEPT es el establecimiento de un “plan de combate por defecto organizacional intencional”, con el que se pongan obstáculos desde distintos ámbitos, para tratar de frenar el efecto cucaracha.


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