¿Por qué el artículo 28 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta es inconstitucional?

Este artículo permite que los artículos no deducibles generen ISR antes de ser vendidos, pero si es inconstitucional, entonces ¿qué procede?


Todo parece indicar que el artículo 28 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta es inconstitucional. La razón es que transgrede el principio de proporcionalidad tributaria. Esto se señaló desde mediados de junio pasado en una tesis de jurisprudencia que emitió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).

El artículo en cuestión habla de todos los conceptos que no pueden ser deducibles. En el último párrafo del artículo se afirma que éstos conceptos se deberán considerar en el ejercicio en el que se haga la erogación y no en aquel ejercicio en que formen parte del costo de lo vendido. Es decir, en el momento en que un negocio adquiere una mercancía, mas no en el que la vende. Según la jurisprudencia, esto afecta injustificadamente la renta neta que servirá de base para la determinación de lo que deben pagar los contribuyentes, ya que provoca que un concepto no deducible tenga efectos fiscales de forma anticipada.

El razonamiento que siguieron es que al hacer un gasto no se afecta la situación fiscal de un contribuyente porque sólo es un modificación en sus activos. Esto implica que el patrimonio del contribuyente no cambia, y por lo tanto no hay una alteración susceptible de gravarse.

Pero si se grava desde este punto, los contribuyentes se ven afectados en su esfera jurídica anticipadamente, ya que deben reconocer los conceptos no deducibles en el ejercicio en el que se erogan. La jurisprudencia dice que, de ser deducible, la cantidad en cuestión sólo debería tener un efecto fiscal en el momento en el que se reconoce el costo de ventas correspondiente.

Por estas razones, se determinó que este párrafo del artículo 28 transgrede el principio de proporcionalidad tributaria porque obliga a reconocer los efectos de conceptos no deducibles en el ejercicio en el que se hizo el gasto, y no en el que forman parte del costo de lo vendido, con lo cual se da lugar a la determinación de una utilidad ajena a la que corresponde bajo el esquema de deducción de costo de lo vendido.

Por todo lo anterior, si se solicita un amparo contra el artículo 28 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, no se aplicaría a quien lo solicite, con lo que se libraría de la obligación de reconocer de manera anticipada el efecto de los conceptos no deducibles que por su naturaleza formen parte del costo de ventas deducible.

Así, los contribuyentes sólo tendrán que cumplir esta obligación hasta el momento en el que esos conceptos no deducibles formen parte del costo de lo vendido para que la utilidad fiscal que reporten no se contamine con operaciones de otros periodos, lo que haría que la tasa para determinar el ISR no fuera la que corresponde con la capacidad real del contribuyente.

Revisa las dos jurisprudencias aquí con estos criterios de búsqueda: 2a./J. 61/2018 (10a.) y 2a./J. 62/2018 (10a.), publicadas el 15 de junio del 2018.


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